土地经营权抵押面临法律层面的“五难”

　　(一)法律性质界定难。“三权分置”下,农村土地的权利构造是“集体的土地所有权+农户的土地承包权+农业经营主体的土地经营权”,这种新型权利划分方式将土地经营权从土地承包权中分离出来,为土地经营权抵押提供了基础条件。但由于法律的滞后性,现行法未能及时对土地经营权的法律性质作出界定,究竟应当将其界定为物权亦或债权,尚未有明确结论,法律性质上的模糊不清为土地经营权抵押带来阻碍。

　　(二)抵押物合法难。《物权法》规定,允许设定抵押的土地使用权仅限“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”,除“四荒地”以外禁止对“集体所有的土地使用权”设定抵押。虽然土地经营权与土地承包经营权的含义不尽相同,但仍然属于“集体所有的土地使用权”之列,自然也在《物权法》规定的禁止抵押的财产之列。因此,即便采取三权分置的权利构造,现行法下土地经营权亦无法成为合法抵押财产,商业银行土地经营权抵押贷款面临抵押无效的法律风险。

　　(三)抵押登记难。一是抵押登记规则缺失。《物权法》以抵押财产的类型为基础确定抵押权的设定规则,土地经营权作为新型权利,不属于《物权法》第180条规定的合法抵押财产,自然也就没有相应的抵押登记规则。二是抵押登记操作规程缺失。尚未制定抵押登记流程,土地经营权抵押登记部门、登记事项和申请材料均未明晰。借贷双方无法就土地经营权进行抵押登记,商业银行债权难以得到有效保护。

　　(四)抵押物估值难。从辖区情况看,土地经营权抵押估值难的法律制约因素主要表现在两个方面:一是土地经营权估值缺乏法律依据。土地经营权依附于土地之上,估值时会受所在地经济条件、土地等级、土地位置、地上基础设施等多重因素影响,在缺乏法律依据的情况下,没有相对独立的评估价值参照体系,土地经营权价值评估主观判断成分大,商业银行难以认可。二是缺乏专门的土地经营权估值纠纷解决机构。据调查,农村土地纠纷调解主要由村委会和乡镇经营管理指导站承担,其作为中间调停者的公正性和裁断的专业性,金融机构认可度低,影响了土地估值纠纷的化解。

　　(五)抵押权实现难。一是现行法限制流转土地经营权。《农村土地承包法》有关规定,集体经济组织成员的优先受让权剥夺了其他意向购买者的平等交易权,流转时需经发包方同意剥夺了当事人的自由交易权,阻碍了土地经营权流转市场化。二是土地经营权流转合同不规范制约抵押权实现。从辖区情况看,部分农户以口头协议约定流转土地经营权,或者签订了合同,存在手续不规范、条款不完整等问题。三是土地经营权执行难阻碍抵押权实现,在农村法制环境还不健全,农民的法律意识较为淡薄的情况下,法院执行土地经营权阻力较大,直接制约了抵押权的实现。

　　土地经营权抵押法律瓶颈的破解途径

　　(一)明晰土地经营权的物权属性和权能边界。一是明确土地经营权的物权属性。首先,土地经营权的权利来源决定其物权属性。土地经营权作为一种新型权利类型,是从土地承包经营权中分离得来,二者是“基础权利”与“派生权利”的关系,土地承包经营权属于物权,土地经营权亦应属于物权。其次,土地经营利益长期化的特质决定其物权属性。“无恒产者无恒心”,现代农业发展需要对土地进行大量且长期的投资,土地经营者唯有具备长期且有保障的土地权利,才会有农业生产经营的积极性。二是明晰土地经营权的权能边界。“三权分置”下,土地经营权是土地承包经营权的派生权利,应当承接从土地承包经营权中剥离得来的交易、使用权能,包括农地非终端占有权、土地使用权(不得改变土地农业用途)、流转处分权以及财产收益权。

　　(二)突破法律条文限制,确保抵押标的合法。一是建议删除禁止性法律规定。《物权法》第184条第1款第2项规定“耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权,不得作为抵押财产,但法律规定可以抵押的除外”。该条规定直接否定了土地经营权作为抵押财产的合法性,建议删除或者在“两权”抵押贷款试点地区提请人大暂停实施《物权法》第184条第1款第2项,将农村土地使用权移除禁止抵押财产之列。二是引入明示性法律规定。在破除抵押禁止性规定的情况下,建议修改《农村土地承包法》第32条,将抵押作为流转土地经营权的方式之一,这样亦可破除农地抵押适格障碍。

　　(三)明确登记公示效力,确立统一登记制度。一是明确登记公示效力。土地经营权作为不动产物权,自应一体适用《物权法》规定的物权变动规则,采取“合同+登记”不动产物权登记制度。实际操作中,可参考重庆市的做法,采取登记生效制度,将登记作为设定土地经营权抵押的生效要件,即未经登记,抵押权不成立。二是建议确立统一登记制度,实行自上而下的制度运行机制。将土地经营权抵押登记纳入《不动产登记暂行条例》,明确登记管辖部门、登记效力、登记事项、申请材料以及登记程序等内容。

　　(四)因地制宜制定地方性土地评估办法。因地制宜制定地方性土地评估办法,确保土地估值有法可依。一是以《农用地估价规程》为基本依据,结合区域土地经营权现状,提供土地经营权评估指导价,为土地资产定价提供依据。二是引入收益还原法、市场比较法、基准地价修正法、成本逼近法等估值方法,根据待估地的具体特点和农地用途选取适合的估价方法。三是允许借贷双方委托第三方评估机构评估、贷款人自评估或者借贷双方协商等方式,公平、公正、客观、合理确定农村土地经营权价值。四是明确土地估值纠纷受理单位,充分发挥土地仲裁委员会纠纷调解职能,为土地估值纠纷提供解决途径。

　　(五)破解土地经营权处置难题,确保抵押权顺利实现。一是突破土地经营权流转法律限制。建议收回同等条件下集体经济组织成员的优先受让权,土地经营权已是市场化的产物,在土地经营权抵押权实现之时,只需以市场规则变价即可,无需考虑集体经济组织成员的优先受让权,更不必征得发包方和承包方的同意。二是规范土地流转合同。设立农村法律援助服务机构,为农户提供专业法律服务,引导其使用土地流转合同标准文本,明确双方的权利义务关系,规范土地流转行为。三是借力非诉调解组织加强执行和解。借助基层司法所、人民调解委员会及村委会力量加强执行和解,协调处理土地经营权处置难题,化解执行障碍,减少抵押物处置风险。